它本身就是最高的政治目标。

这些内容占据了全书的绝大部分篇幅，而纯粹的诉讼程序，只有一编，不到100页。讲适格被告的时候，我提到外国的做法，为的是反衬中国行政诉讼以机构为被告的原则（p.201）。

我在清华上课，从来不给学生指定教材（我会介绍几种，让学生自己选择）。志远教授还有一个建议，将第三章行政诉讼的法律适用挪到第四编行政诉讼的评判结果中。它的弊端是，行政法的整个天地就是法官眼里的行政法。在中国，行政诉讼法与行政法是分是合一直有不同做法。前者身处其中，利害攸关。

例如，讲听证程序时，我提到中国立法上的听证是一种特别的听取意见程序，不同于普通法上听证一词的宽泛含义（p.343）。除了判决，司法救济手段还有多种，包括通过协调和解、司法建议等方式对案件作出处理。但从基本权利社会功能的分析来看，如果要维护功能分化的社会秩序，就需要建构体系性的基本权利教义学，通过基本权利这种结构耦合形式实现社会子系统与法律系统之间既相互独立、又相应依赖的分化形式，尤其避免政治系统对法律系统的直接干涉。

[54]Vgl．C. Starck, Art. 1 Abs. 1, in:v．Mangoldt/Klein/Starck （Hrsg），GG Kommentar, Bd. I, 6. Aufl，Verlag Franz Vahlen, Munchen 2010. Rn.4ff. [55]关于洛克纳案所确立的契约自由原则以及新政之后最高法院态度的转变，参见Erwin Chemrinsky, Constitutional law: Principles and Policies, Aspen Publishers, 3d ed. 2006, pp. 614-638.。[52]宪法判决并非是不可推翻与修改的，但宪法判决的推翻需要政治上的推动或者在政治推动下的违宪审查机构的自我修正。有一种观点认为基本权利的理论是依赖于某种国家理论的，比如阿列克西认为，基本权利的外在理论与自由主义理论相联系，而内在理论则与社群主义密切相关。在此背景下，早期立宪主义与自由主义的政治哲学就紧密联系在一起。

因此，在德国学者默勒斯看来，国家理论的分歧、国家与社会关系的不同观念并未对基本法中的基本权利教义体系产生直接影响。在基本权利案件中，经常遭遇的是道德、价值、民意、经济、政治和社会政策等外在因素的影响。

在这种情况下，就可能出现以政治方式试图推翻司法判决的情形。但随着社会本身的变迁、国家与社会二元分立的打破，基本权利的功能也随之发生变化。[1]代表性著作可参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第12-36页。虽然财产权并未直接建构起经济系统赖以独立生存的货币制度，但却对货币制度的维系起到保障作用，从而有助于维持经济系统的界分，防止因政治系统的干预而导致去界分化。

[49]由于宪法在不同系统内运作，而政治系统与法律系统在运作上又存在诸多差异，可能导致宪法的法律含义和政治含义的分歧越来越大。因此，在卢曼看来，财产权的意义在于维系经济系统的分化，虽然财产权并不能直接对经济系统的分出产生影响，因为货币的出现是经济系统分出与独立的关键要素，但通过财产权等基本权利，货币制度以间接的方式得以保障，个体对货币及其他财物的支配权以及由此产生的货币系统的信任基础得以保障。[2]拉伦茨认为，对于任何一个法规范的理解而言，其不可或缺的背景是该规范起草时的社会现实，其连同法规范产生时法的状况及法规范在其中发生作用的今日之社会现实均属于法规范本身。[28] 在当代功能分化的社会中，政治系统与法律系统各有难以解决的困境，或者说，每个社会子系统中都不可避免会出现悖论与套套逻辑（Tautologie），这些悖论在各自系统中是无力解决的，因为系统的自我观察总是存在观察不到的盲点，[29]比如法律系统难以解决法的终极根据，而政治系统则难以解决权力的任意与滥用。

资本主义经济的发展不断扩大商品交换的网络，使人们在生存的必需性方面日益依赖于不断扩大的商业化，在家庭与国家之间就产生了新型的市民社会，个体需求的满足必须依附于商品社会的自由。这是卢曼为现代社会所深描的一种多元的、动态的、耦合的平衡结构。

自霍布斯以来，政治哲学的许多尝试都试图在这二者之间实现协调。如果仍将基本权利的功能定位于自由主义式的解读，将其视为保障自由、控制国家权力的防御权，则不免失之狭隘。

正是在这种背景下，卢曼提出了社会的功能分化，也就是社会的演化导致了功能系统的分出，[23]主要原因在于现代社会的复杂性以及去中心化。在这个现代社会图景中，宪法的角色尤为特别。在卢曼看来，系统与环境之间实现沟通的形式是结构耦合。二、维系社会功能分化的基本权利 如果说国家与社会之间的二元对立体现了一种分层等级社会的特征，那么国家与市民社会之间既区别又联系的关系就充分体现了当代功能分化社会的特征。它表达了从传统伦理义务思维向近代请求权思维的深刻转变……当下，只有自由才可以被视为法，而义务性的约束则只能被设想为权利的边界。关于新政作为一场宪法变革，可参见Bruce A. Ackerman, We the people: Vol.2: Transformations, The Belknap Press of Harvard University Press, 1998, pp. 279-311. [56]同注[11]，S. 480. [57]卢曼提出了经由程序的正当性，参见N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 9. Aufl., Suhrkamp 1983. [58]同注[11]，S. 480. [59]参见注[11]，S. 480f.，493f [60]德国基本权利在私法中的效力，可参见张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第52页以下。

通过基本权利，个体、社会与国家不再是割裂的存在，而是形成了交互的依赖，但又不丧失其独立的地位。（三）立足社会的基本权利教义学 在社会功能分化的背景下，基本权利的功能不再局限于消极地对国家权力加以限制，而是对国家功能的界定、国家权限的扩张以及社会功能系统的划分均具有重要意义。

欧树军：《看得见的宪政：理解中国宪法的财政权力配置视角》，《中外法学》2013年第5期，第990-1013页）就是如此。商品交换建立在自由、平等的基础上，而中世纪以来的分层社会则在经济、政治、教育等方面都有赖于等级的划分与特权，原来的等级社会秩序中，个体处于等级、行会、特权的包围中，自由、平等的商品交换也因此容易受到贵族特权的破坏与干涉。

从国家与社会的对立到国家与社会融合的过程，充分体现了工业社会和社会民主发展过程中社会复杂性的提升，以及社会、法律、道德、政治、经济等领域的环环相扣，每一个领域的结构变化都能引起其它领域的变迁，但没有一个领域可以通过自身系统的标准与价值而适用于所有其它领域。【摘要】在国家与市民社会二元分立的前提下，基本权利的主要功能在于防止国家公权力对个体自由的侵犯，并形成以防御权为核心的基本权利体系，对基本权利的解读主要受功利主义的影响，集中体现在经济领域的社会自治。

[40]因此，在多元分化的社会中，财产权的证立无法从更高级的理性自然法中实现，其本质意义不在于保护个体的人格属性，或者说财产所有者的个体人格需求，也不在于满足其特殊的物质需求，它保障的是[个体]在经济沟通系统中的参与角色，因为如果没有此种保障，[经济的]沟通系统就无法得以一般化。[13]所谓国家不干涉、契约自由、自由竞争、财产权神圣不可侵犯，只是意味着通过市民社会的私人自治默认强者对弱者的盘剥。由此可看到政治路径与司法路径在宪法决定过程中的不同角色，宪法的判决不单纯是释宪技术与司法技术的单纯演绎，其背后存在着各种政治力量的博弈，在政治民主化的背景下，政治推动与司法判决会形成良好的互动，并互相产生一种不具有直接决定性的激扰，促使各自加以应对并作出某种回应，二者按照各自系统的沟通媒介和符码运行，互相刺激，但却并不产生直接关联。然而，在强调社会系统功能分化的同时，不能忽略的是社会功能系统之间的相互影响。

而政治系统则通过民主化抵御将修改法律的动议变成实际决定的诱惑。[34]要实现政治系统中沟通的一般化，也就是正当权力的形成和有约束力的决定，需要通过作为基本权利的选举权加以实现。

可以说，这样一个体系的建构是中国社会自身的问题，而非简单的移植。这一思想与传统的伦理观相联系，强调人的义务和上帝创设的世间秩序。

[17]哈贝马斯所描述的问题是政治民主化所固有的问题：一方面，民主为政治决定提供正当性，改善政治决定的程序以及政治意志形成的过程，消解社会的权力集中，从而将政治决定交给国家承担。由于国家的任务、目标与使命会随着社会情势的变化而变化，国家理论也总是处于变动之中，这又回到了一个原点：是否宪法理论、国家理论最终都可追溯至社会的变迁？但又如何从社会中发现特定的、具有评价属性的国家理论？社会的变迁的确会对国家角色的转变产生直接影响并影响基本权利的保护，甚至在特定阶段左右基本权利的理论，这或可视为历史选择的必然，但更经常的情况是某一基本权利的保护范围、受限制的程度等诸多细节却具有偶在性，往往依赖于某种通过特定程序所作出的决定，[65]而不直接依赖于任何理论。

参见注[25]，S. 40ff., S.208。对于法律系统而言，宪法是最高法，是基本法。在卢曼看来，基本权利产生于从法的层级思想转向国家与社会二元论的历史情境中。通过结构耦合，法律系统与社会其它系统之间相互激扰。

[68] 另外，宪法通过权力分立与基本权利所承担的维护社会分化的功能本身就为防止价值权衡的任意性提供了制度保障，特定的基本权利，如财产权、选举权、言论自由、平等原则等本身就具有维护沟通一般化和社会功能界分的功能。基本权利在今天社会中的意义就在于维系社会系统的功能分化。

比如法官在审理一件打破花瓶的赔偿诉讼时，就没必要去费力界定何谓花瓶。在这个前提下，中国围绕基本权利的双重属性建构基本权利教义学体系就不仅仅是因为德国这么做，而是出于维护功能分化的社会秩序的需要。

在前后认知变化的情况下，关于核电站的设立能否得到法律的支持就会发生变化。这种分野体现出了近代宪法中的双重要素：法治国原则与民主原则，前者体现了宪法的法律属性，而后者则体现了宪法的政治属性。